A divergência de interpretação entre o empresário e o fisco não é novidade para ninguém, ainda mais quando tratamos de ICMS-ST. A controvérsia atinge um ponto ainda mais sensível quando discute-se a apropriação de créditos, em especial a de PIS e COFINS em regime de não-cumulatividade.
O sufixo “ST” do ICMS, representa a Substituição Tributária, ou seja, o regime previsto no parágrafo 7º, do artigo 150, da Carta Magna,que funciona da seguinte forma: o primeiro elo da cadeia de circulação da mercadoria ocupa o lugar de substituto tributário, ou seja, o responsável pelo recolhimento do ICMS devido por toda a cadeia de circulação da mercadoria até o consumidor final.
Por outro lado, o substituído tributário, ao adquirir a mercadoria diretamente do substituto, arca em certa medida com o ônus financeiro e econômico do ICMS-ST.
Isso porque, na entrada, além de pagar pela mercadoria, o substituído suporta o ônus do imposto. Assim, o tributo passa a integrar o custo da mercadoria adquirida.
Ocorre que, quando esse substituído vende a mercadoria, considerando a inexistência, em regra, do destaque do referido imposto na nota fiscal do item, a revenda do produto terá em sua composição o encargo fiscal e será passado adiante na cadeia.
É precisamente essa questão que o STJ se debruça para solucionar atualmente, haja vista a divergência de interpretações entre as duas turmas que integram a 1ª Seção do aludido tribunal, competentes para apreciar a matéria tributária na nobre Corte de Justiça.
A primeira turma entende que o crédito na substituição tributária decorre da repercussão econômica do ICMS-ST pago antecipadamente pelo substituto, incorporando-se ao custo da mercadoria para o substituído. Este último não pode recuperar o imposto na venda, emitindo nota fiscal sem destacar o ICMS, tornando-o irrecuperável na escrituração fiscal, conforme a legislação
De outra face, repousa a concepção da segunda turma, que depreende o ICMS-ST não integra a base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto, o que implica que a porção relativa ao imposto não pode ser considerada como parte do valor dos bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento dessas contribuições pelo substituído.
Diante dessa celeuma, o STJ deverá unificar o seu entendimento quando julgar o Tema nº 1.231.
Autores: Dr André Morrone Proença e Dra Anna Vitória Teixeira Küster
